Selbstständigkeit hat seine Vorzüge: Man ist sein eigener Chef, man bleibt unabhängig. Jedoch gibt es einige Fallstricke, was das Sozialversicherungsrecht angeht.
Was die Sozialleistungen angeht, wurde in der Vergangenheit diese Sphäre häufig ausgenutzt. Es kam in der Praxis zu kreativen Umgehungsaktionen, einen Mitarbeiter sozialversicherungspflichtig zu beschäftigen. Menschen auf selbstständiger Basis beschäftigt, nur um sich vor allem vor Arbeitnehmerverträgen und der Abgabe von Sozialleistungen zu drücken.
Das Sozialversicherungsrecht bezeichnet seither ein Beschäftigungsverhältnis, in der eine Person formal selbstständig tätig ist, aber tatsächlich unter den Voraussetzungen eines abhängig Beschäftigten (Arbeitnehmer) arbeitet und somit sozialversicherungsrechtlich auch als Arbeitnehmer gilt, als Scheinselbstständigkeit. Scheinselbstständig ist demnach, wer abhängig, aber als freier Mitarbeiter beschäfigt ist.
Wird von der Deutschen Rentenversicherung festgestellt, dass keine freie, selbstständige Tatigkeit vorliegt, sondern eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung, sind empfindliche Strafen und Nachzahlungen von Sozialleistungen zu erwarten.
Eine tatsächlich vorliegende Selbstständigkeit kann sich anhand einiger Hauptmerkmale bestätigen. Trifft einer der folgenden Punkte nicht zu, liegt höchstwahrscheinlich eine Scheinselbstständigkeit vor und die Sachlage sollte umgehend geprüft werden, um mögliche Konsequenzen zu vermeiden:
Die Einahmen aus der selbständigen Tätigkeit sind nicht mit mehr als zu 5/6tel von einem Auftraggeber abhängig
Sie können Ihre Arbeitszeiten selbst bestimmen, sind nicht weisungsgebunden und handeln stets auf eigene Rechnung
Sie sind nicht persönlich abhängig vom Auftraggeber und sind unbeeinflusst bei ihrer unternehmerischen Tätigkeit.
Sie sind nicht in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert
Hat der Selbstständige mindestes eine Person (eigener Arbeitnehmer) zur Ausübung seiner Leistung beschäftigt, liegt hingegen eine Selbstständigkeit vor. Das Arbeitsverhältnis muss allerdings sozialversicherungspflichtig sein. Eine Beschäftigung auf Basis eines Mini-Jobs reicht hier nicht aus. Auch das beschäftigen eines Auszubildenden kann eine Selbstständigkeit begründen. Der Selbstständige darf seine Einnahmen nicht zu 5/6 nur aus dem Verhältnis nur zu einem Auftraggeber beziehen. Ansonsten besteht sogar eine Versicherungspflicht(!) bei dem Auftragnehmer (§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI).
In der Vergangenheit hatte das fehlende Vorliegen einer tatsächlichen Selbstständigkeit des Auftragnehmers so einige Ausprägungen. So wurden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die ehemaligen Arbeitnehmer als "selbstständig" weiterbeschäftig ... und führten Ihr vorherige Tätigkeit unverändert fort. In diesem Fällen lag häufig eine Scheinselbsständigkeit vor. Auch in der Gastronomie wurden Kellner bzw Bedienungen gerne als selbstständige Kraft eingestellt. Da diese allerdings selten Ihre Arbeitszeiten selbst bestimmen konnten, weitgehend weisungsgebunden arbeiteten und häufig auch eine gewisse Abhängigkeit vom Auftraggeber und der dort anfallenden Tätigkeit aufwiesen, handelte es sich auch in diesen Fällen um eine Scheinselbstständigkeit im Sinne des Sozialgesetzbuchs (SGB).
1. Kriterien der Scheinselbstständigkeit
- Die Tätigkeit: Aus Sicht der Sozialgesetzgebung bestimmt nicht das Vertragsverhältnis das Beschäftigungsverhältnis. Ob es sich um eine Scheinselbstständigkeit handelt oder nicht, bestimmt viel mehr die Art und Weise der Tätigkeit selbst. Ein Selbstständiger handelt stets auf eigenen Namen und Rechnung. Ebenso kann er die Arbeitszeit für seine Tätigkeit selbst bestimmen.
- Weisungsgebundenheit: Der Selbstständige unterliegt den Weisungen des Auftraggebers. Der Auftraggeber legt fest, welche Leistung in welchem Umfang, zu welcher Zeit, an welchem Ort und Dauer zu erbringen ist. Der Selbsständige verliert damit die freie Bestimmung über Arbeitszeit, Arbeitsort und Tätigkeitssdauer. Somit ähnelt das Beschäftigungsverhältnis einer Arbeitnehmerbeschäftigung und kann aus Sicht der Sozialgesetzgebung auch als solches gewertet werden.
- Unternehmerischer Einsatz: Ein Selbstständiger arbeitet weitgehend mit eigenem Kapital, eigenen Betriebsmitteln, besitzt eine Unternehmensidentität (Corporate Identety). Ein selbstständiger hat i.d.R. keinen Anspruch auf Leistungsfortzahlung des Auftraggebers im Krankheits- oder Urlaubsfall. Auch entfällt eine separate Überstundenleistung. Ein Scheinselbstständiger verfügt über kein Auftreten auf dem freien Dienstleistungsmarkt.
1.1 Gesetzliche Bestimmungen für bestimmte Berufe
Betreffend der gesetzlichen Rentenversicherung und Beitragspflicht gibt das Sozialgesetzbuch klare Verpflichtungen vor. Versicherungspflichtig sind demnach selbständig tätige (vgl. § 2 Satz 1 SGB VI):
- Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen
- Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen
- Hebammen und Entbindungspfleger
- Künstler und Publizisten (nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes)
- Hausgewerbetreibende (Hausmeister nur für einen Autraggeber)
- Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetragen sind und in ihrer Person die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, wobei sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer nur für einen Auftraggeber tätig sind
1.2 Formale und formelle Unterscheidungsmerkmale
Mit der Zeit haben verschiedene Gerichte, Gesetzesgeber und Ämter übereinstimmende Merkmale gekennzeichnet, was die Unterscheidungskraft zwischen einem potentiellen Angestelltenverhältnis und einer Selbstständigkeit prägt:
| Begründung eines Arbeitnehmerverhältnises nach Kriterien der Finanzverwaltung | Begründung eines Arbeitnehmerverhältnises nach Kriterien des Bundessozialgerichts |
| - Kein unternehmerisches Risiko, kein Kapitaleinsatz, keine Unternehmerinitiative | - Persönliche Leistungserbringung, ein Dritter kann nicht eingesetzt werden |
| - Keine Verpflichtung zum beschaffen eigener Betriebs- und Arbeitsmittel | - Dokumentationspflicht der Arbeitstätigkeit (außerhalb der Rechnungsstellung) |
| - Gleichen Ansprüche wie ein Arbeitnehmer auf Urlaub und Lohnfortzahlung sowie Sozialleistungen. Überstundenvergütung. | - Mangelndes Recht einen Auftrag abzulehnen, Bindung an einen Vertragspartner (5/6 Regelung der Einnahmenerzielung) |
| - Feste Arbeitszeiten, Feste Bezüge | - Die Arbeit wird im Auftrag und auf Rechnung des Auftraggebers verrichtet |
| - Hauptmermal ist die Arbeitskraft, nicht der Arbeitserfolg | - Kein unternehmerisches Risiko, kein Kapital- oder Betriebsmitteleinsatz des Ausführenden |
| - Bindung an Räumlichkeiten und Orte sowie Zeit | - Ein festes Gehalt ohne Umsatzbeteiligung, keine Entlohnung auf Auftragsebenen |
| - Es wird keine Positions-Rechnung über die Arbeit im eigenen Namen ausgestellt | - Keine eigenen Geschäftsräume, keine Werbemöglichkeit, keine Geschäftsbücher |
| - Verpflichtung zur engen Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern des beauftragenden Unternehmens. | - Die Tätigkeit ist mit einem umfassenden/einschränkenden Vertrag des Auftraggebers verbunden und enthält womöglich Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle oder Urlaubsanspruch. - Das Finanzamt wertet das Lohnverhältnis als Einkünfte aus nichtselbstständtiger Arbeit |
1.3 Folgen für den Auftraggeber
Bei einer vorliegenden Scheinselbstständigkeit trägt Auftraggeber die Sozialversicherungsbeiträge. Dies gilt für den Arbeitnehmeranteil als auch den Arbeitgeberanteil. Der Beschäftige gilt im Sinne des Sozialgesetzes als Arbeitnehmer. Auch negative Konsequenzen für den Selbstständigen sind möglich.
Selbstständige sind grundsätzlich nicht sozialversicherungspflichtig. Sie haben ein Wahlrecht, ob sie sich privatversichern oder freiweillig in die gesetzliche Kranken- und
Rentenversicherung einzahlen. [Mehr dazu -> Selbstständig: Freiwillig zahlen in die gesetzliche Rentenversicherung]. Bei Arbeitnehmern hingegen besteht prinzipiell eine Sozialversicherungspflicht im Angestelltenverhältnis.
Eine Betriebsprüfung kann hier die Annahmen des Auftraggebers und Auftragnehmers entkräften. Stellt sich eine Scheinselbstständigkeit heraus, ist eine Nachzahlung von Sozialleistungen fällig. Dies sogar rückwirkend gemäß des § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV. Es besteht, aber eine Verjährungsfrist. Diese Verjährungsfrist beträgt vier Jahre, nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge zur Sozialleistung einst fällig geworden wären. Die Verjährungsfrist beträgt hingegen 30 Jahre, wenn der Auftraggeber von vorne herein wusste, dass es sich bei der Tätigkeit um eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung handelt und die Weisungsabhängigkeit von Beginn an bestand. Er eine Nachzahlung dabei bewusst riskiert hat. Neben Bußgelder sind auch Steuernachzahlungen möglich. Im Falle des Sozialversicherungsbetrugs nach § 266a Strafgesetzbuch liegt sogar eine Straftat vor.
Bestehen weiterhin Zweifel, ob es sich um eine Scheinselbständigkeit handelt, wird in der Regel ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführt (§ 7a SGB IV), um die Rechtssicherheit zu gewährleisten und entsprechende Nachforderungen aufzuerlegen. Allerdings stellt sich das Thema Scheinselbstständigkeit als komplexes Thema dar und es ist jederzeit angeraten, sich durch eine offizielle Rechtsberatung aufklären zu lassen.
Da Details und Einzelfälle häufig gerichtliche Entscheidungen beeinflussen, übersteigt dieses Thema aus professioneller Sicht einen Internet-Artikel.
1.4 Folgen für den Auftragnehmer
Wenn der vermeintlich Selbsständige auch arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer eingestuft wird, enthält er Anspruch auf Urlaub, Lohnfortzahlung und Kündigungsschutz sowie weitere gesicherte Regelungen des gewöhnlichen Angestelltenverhältnisses. Erhällt eine Person einen Existenzgründerzuschuss gemäß § 421l Sozialgesetzbuch III, wird auch vermutet, dass dieser selbstständig tätig ist für die Dauer des Bezugs. Für die Dauer dieses Bezugs besteht Rentenversicherungspflicht (§ 2 Satz 1 Nr. 10 SGB VI).
Der potentiell Selbstständige verliert auf Dauer seine Versicherungsfreiheit, er ist vollumfänglich Sozialversicherungspflichtig.
Kontroverse: Handelsvertreter
Die Abgrenzung kann vor allem nach den genannten Kriterien erfolgen. Der § 84 des Handelsgesetzbuchs (HGB) erklärt einen Handelsvertreter als selbstständig, wenn er im Wesentlichen seine Arbeitszeiten frei bestimmen kann und freie Gestaltungsräume hat. Das Beschäftigen von eigenem Personal, Auftreten als eigenständiger Unternehmer, ein eigenes Firmenbüro.
Doch auch hier hat es die sog. Fallstricke gegeben: Eine Tätigkeit für mehrere Tochterunternehmen eines Konzern, ist nicht gleich zu setzen mit mehreren Auftraggebern. Auch das führen von Dauer- oder Schrittraporten an den Auftraggeber, weist auf eine Unselbstständigkeit hin und ein bestehendes Arbeitnehmerverhältnis. Ebenso das Nutzen von ausschließlich technischen Geräten des Auftraggebers, da dies eine Kontrollfunktion eines Dienstherren nach sich ziehen kann.
2. Maßnahmen zur Vermeidung einer Scheinselbstständigkeit
Achten Sie auf mehrere Auftraggeber. Längere Tätigkeiten für einen speziellen Auftraggeber sollten vermieden werden. Der Selbstständige sollte über mehrere Abnehmer seiner Leistung verfügen. Ist ein Erscheinen vor Ort notwendig, sollte dies auch auf das Notwendigste zur Auftragserfüllung beschränkt sein. Der Selbstbestimmung über Arbeitsaufteilung, -Zeit und Pausen sollte gefrönt werden.
Spezifischer Einzelauftrag. Jeder Arbeitseinsatz zur Bewerkstelligung von Projekten und Ausarbeitungen sollte infolge eines individuellen Auftrages erfolgen.
Nutzung eigener Betriebsmittel. Verwenden Sie ihre eigenen Mittel, Geräte, Werkzeuge und Instrumente. Eine eigene Coorporate Identety in Form von einer vorhandenen Webseite, Visitenkarten, Rechnungspapier und Kommunikationsmittel sollten gegeben sein.
Beantragung einer Entscheidung bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, gemäß § 7 a Sozialgesetzbuch IV. Eine Rechtssicherheit ist so gegeben.
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Quellen:
Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV)
Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI)